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yang yang 2021-01-14 16:10:20
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瑞幸咖啡画皮上市,中概股财务造假为何频现?从安然造假到中概股退市危机

律新社特约撰稿人 |莫煦冰(上海市东方剑桥律师事务所)

编者按

近日,瑞幸咖啡“自曝”财务造假,涉及金额高达3.1亿美元(约合22亿元人民币)。一纸公告“自曝其丑”,揭开了瑞幸咖啡的美丽“画皮”,曾经被热捧为“国货之光”的网红咖啡瑞幸因财务造假跌下神坛沦为“民族之耻”!北京时间4月2日晚(美国东部时间4月2日上午),在美国纳斯达克上市的的瑞幸咖啡(LK)公告称:公司对2019年财务报表内部审计发现,2019年2—4季度,时任瑞幸首席运营官(COO)刘剑和手下几名员工虚构成交数据22亿元人民币,占同期机构预估营收37亿元的59%。中国证监会于4月3日发布公告称,高度关注瑞幸咖啡(Luckin Coffee Inc.)财务造假事件,对该公司财务造假行为表示强烈的谴责。

画皮上市并不鲜见,财务造假是画皮术的一大流派。这一话题之所以持续发酵,并引起中国证监会的高度关注,究其缘由在于瑞幸咖啡事件对正筹备赴美上市的创业公司及已上市的中概股公司等可能造成负面信誉影响。

美股上市公司财务造假应承担哪些法律责任?瑞幸及中介机构应受何种处罚?中国证监会是否会实行“长臂管辖”?本文对上述引发热议的法律问题进行梳理,回顾2011年中国概念股海外退市危机,并进而延伸思考一个问题:中国概念股财务造假事件为何频现?是否存在监管灰色地带?

以案说法:

从安然案看美股上市公司财务造假法律责任

一 案情回顾:安然涉嫌财务造假破产退市,安达信退出审计行业

回顾2001年美国安然公司的案例,世界上最大的能源公司安然因财务造假倒闭,同样倒闭的还有为其做假账的著名审sto快递对单位处以1500万美元以下的罚款计机构安达信会计事务所。相关案情梳理如下:

1SEC开出五亿美元天价罚单,安然申请破产保护

2001年,安然公司爆出财务问题被立案调查。经调查显示,在1997年—2000年,安然财务虚增6亿美元。丑闻使公司股价大跌,安然公司最终申请破产保护,破产清单中所列资产高达498亿美元,成为美国历史上最大的破产企业。随后,安然公司股票从道琼斯工业平均指数成分股中被除名。

2002年1月19日,美国司法部正式开始对安然公司的“财务欺诈”行为进行刑股票复牌一览表事调查。同年,美国证券交易委员会(SEC)向安然公司开出近5亿美元的罚单。公司主要责任人,CEO杰弗里斯基林被判刑24年罚款4500万美元;财务欺诈策划者费斯托被判6年监禁外加2380万美元罚金;创始人肯尼思莱虽因诉讼期间去世撤销刑事指控但仍被追讨1200万美元赔偿金。刑事诉讼外,安然投资者通过集体诉讼获得高达71.4亿美元的和解赔偿金。

2安达信被罚款50万美元,花旗等投行被判支付巨额赔偿金

在2001年安然造假案中,为安然公司提供财务报表审计的,是当时世界著名的“五大会计师事务所”之一——安达信会计师事务所。最终安达信被罚款50万美元,并禁止它在5年内从事业务,在有罪判决做出前两个月,安达信总部已宣布放弃其在全球开展的所有业务,退出其从事了89年之久的审计行业。此外,因涉嫌财务欺诈,花旗集团、摩根大通、美洲银行等投资银行被判向安然破产的受害者分别支付20亿、22亿和6900万股票复牌一览表 美元的赔偿金。

二 法律责任:瑞幸及中介机构应受何种处罚?

作为美股上市公司,瑞幸咖啡涉嫌财务造假将会面临怎样的法律后果?参与审计、保荐的中介机构是否应承担法律责任?

1瑞幸财务造假可能涉及的法律责任

在安然公司财务欺诈案后,美国颁布了“萨班斯法案”,以保护投资者利益,瑞幸咖啡涉嫌财务造假也许会适应相关条例。据萨班斯法案条例显示:故意进行证券欺诈的犯罪最高可判处入狱25年,对犯有欺诈罪的个人和公司的罚金最高分别可达500万美元和2500万美元;公司首席执行官和财务总监必须对报送给SEC的财务报告的合法性和公允表达进行保证,违反此项规定,将处以50万美元以下的罚款,或判处入狱5年。

瑞幸涉嫌收入造假(其公司公告虚假22亿元人民币),可能构成会计造假、披露文件虚假、欺诈,违反美国证券法相关条款:

(1)违反反欺诈条款:如违反【欺诈性州际交易】条款、《1934年证券交易法》第10条【禁止利用操纵和欺诈手段】;

(2)民事赔偿:《1933年证券法》第11条【虚假注册登记表的民事责任】、《1934年证券交易法》第18条【误导性陈述的责任】;

(3)民事罚款(类似国内行政处罚):《1934年证券交易法》第21B条【行政诉讼的民事救济】;

(4)刑事处罚:《1933年证券法》第24条【刑事处罚】违反本法、条例或规则,或故意不实陈述、漏报,应处不超过1万美元罚金或不超过5年监禁,或并处。《1934年证券交易法》第32条【刑事处罚】:(a)蓄意违反本法、规则、条例;或作出重大虚假或误导陈述,应处不超过500万美元罚金、不超过20年监禁,或并处;非自然人,应处不超过2500万美元罚金。

(5)责任人员:《1934年证券交易法》第20条【控制人和教唆违法者的责任】、第21B条【行政诉讼的民事救济】 “(a)SEC确定罚款权力(1)一般规定,SEC可民事罚款:.....股票复牌一览表.(b)3级罚款:自然人为0.5万、5万、10万美元,其他主体为5万、25万、50万美元。”

综上,瑞幸及其责任人员如被认定会计造假,将承担包括集团诉讼在内的民事追偿、美国证劵交易委员会提起的民事(行政)处罚、司法部提起的刑事追责。(来源:《美国证券讲谈之瑞幸造假中美法律适用比较分析》,新浪财经)

2中介机构的法律责任

对于会计事务所等中介机构,如有证据证明对瑞幸涉嫌造假欺诈行为存在共谋行为,则应承担相应法律责任。公开资料显示,在瑞幸咖啡的IPO过程中,瑞信、摩根士丹利、中金公司、海通国际为其联合承销商,安永为其审计机构。综上可知,在造假案中审计机构往往要承担中介结构的主要责任。根据美国萨班斯法案,针对会计事务所的违法行为,主要由公众公司会计监察委员会(以下简称PCAOB)调查和处罚,PCAOB的处罚程序要受SEC监督,SEC可以加重、减轻其做出的处罚,也可以修改或取消其处罚决定。PCAOB对会计师事务所和个人进行处罚和制裁的形式包括:临时或永久吊销注册;临时或永久禁止个人在会计师事务所执业;临时或永久限制事务所或个人的执业活动、职能等;对于故意、明知故犯、不计后果的行为或者屡犯的过失行为,可对自然人处以75万美元以下的罚款,对单位处以1500万美元以下的罚款;对于过失行为,自然人罚款不超过10万美元,单位不超过200万美元;谴责;强制要求参加附加的专业培训和教育;其它处罚形式。此外,如欺诈成立,投资银行也应承担相应法律责任,如民事处罚(类似中国行政处罚)、民事赔偿、刑事处罚等。(来源:《最高入狱 25年,审计机构永久吊销执照!法学专家:瑞幸或倾家荡产》,证券时报。)

境内维权:

中国证监会不宜“长臂管辖”

投资者境内诉讼或陷困境

一 着眼国际证券监管合作,中国证监会不宜“长臂管辖”

新《证券法》第2条第4款新增规定,”在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益的,依照本法有关规定处理并追究法律责任“。该条款被认为是sto快递对单位处以1500万美元以下的罚款我国证券执法的“长臂管辖”。

1适用条件:境外证券的适用条件是损害境内市场秩序和投资者权益,所以需判断瑞幸造假是否构成对境内市场秩序或投资者权益的损害。对于境内资本市场秩序,由于发行和交易主要在境外,目前看似乎没有直接的损害。

2适用主体:从公告内容看瑞幸是财务造假行为,其时间段跨越上市(19年5月上市)前后,可能构成我们理解的欺诈发行和虚假记载,其次是一般意义上的欺诈。证券法第5条虽规定了一般意义的反欺诈条款,但没有具体罚则。瑞幸可能涉及第181股票复牌一览表条(欺诈发行罚则)和第197条(违法信披罚则),上述罚则中“发行人”及“信息披露义务人”都是我国证券法特指的与“境内”(第2条)证券相关。由于瑞幸是开曼公司,美国上市的发行人和信息披露义务人,其证券也是境外的,所以主体不适用。

综上,国内可能目前无法适用证券法处罚,但中国证监会表示将按国际证券监管合作有关安排,依法对相关情况核查,坚决打击证券欺诈行为,切实保护投资者权益。

二 投资者境内维权或陷困境

目前,国内监管部门介入到境外证券市场违法违规行为还尚未有先例,首先是管辖权问题;其次,新证券法2条4款适用条件及适用主体均不适用,上文已作分析,不再赘述;再则,目前我国境内投资者虽可以互联网远程开通境外证券经纪账户以及外币银行账户形式参与境外股票交易,但瑞幸咖啡在国内实际上没有直接投资者,对于维权来说,主体不明进一步加剧了国内投资者在境内诉讼的困境。

此外,还可能涉及外国法院判决的承认和执行问题,法院判决承认和执行机制有两个,一是双边国际条约(即两国约定司法互助条约);一是国际公约,如欧盟地区性公约;目前没有类似纽约公约的广泛性的国际公约,法院判决如果不能执行,最终无法真正维护投资者权益。

“画皮”上市:

中概股监管灰色地带

“会计造假”频现

一瑞幸咖啡IPO前股权结构 :瑞幸咖啡变身“民族企业”

据公开信息显示,瑞幸咖啡注册地在开曼群岛,2017年10月启动运营,并于成立仅17个月后的2019年5月17日,经境外监管机构注册发行证sto快递对单位处以1500万美元以下的罚款券并在美国纳斯达克股票市场上市,IPO规模达6.45亿美元,因为排名前三的大股东都是中国人,从一家外商投资企业变身中国创业公司,还创造了中国创业公司最快上市纪录——18个月成功上市。2019年4月,瑞幸咖啡向美国证券交易委员会(SEC)提交了IPO申请,招股书文件显示:瑞幸董事长陆正耀持股30.53%为最大股东,创始人钱治亚占股19.68%,愉悦资本刘二海占股6.75%。主要股东的持股情况如下:陆正耀家族持有969,703股普通股,持股比例为30.53%; 钱治亚家族信托控制下的Summer Fame 股票复牌一览表Limited持有625,000股普通股,持股比例为19.68%;Mayer Investments Fund, L.P.持有393,750股普通股,持股比例为12.40%; Centurium Capita持有377,877股普通股,持股比例为11.90%; Joy Capital持有214,471股普通股,持股比例为6.75%。从外企成功变身“民族企业”,也完美支撑其“良心民族企业”人设及“民族饮料”的品牌定位,迅速赢得中国市场认同。

二 回顾2011年中国概念股海外退市危机:中美监管合作存在问题

中国概念股的公司出现这种财务层面的造假,在早期互联网企业上市的时候就已经有过,比如网易在2006年也被美国SEC调查处罚过;到2011年、2012年又出现一波所谓的“中概股危机,即中资概念股海外遭遇诚信危机。2011年,已有19家中国在美上市公司被停牌或摘牌。美国最大的非银行券商盈透证券把132家中国概念股列入融资融券业务的黑名单,其中包括麦考林、新浪、当当网等知名企业;美国证交会首次对投资反向收购上市的中国概念股进行风险提示。

回顾其中的典型案例——“东南融通案”,该公司于2007年上市,曾有“第一家在纽交所上市的国内软件企业”之誉,2011年8月31日,因涉嫌财务造假,东南融通退市宣布解散。此案例中很重要的一点,是当时的审计是四大会计事务所审的,但为什么还是出现了财务造假?北京大学光华管理学院会计系副教授罗炜指出:其中一个很重要的问题,就是美国与中国之间的监管合作存在问题。当时,美国的证监会、美国的上市公司会计监察委员会(PCAOB),要对会计师事务所进行调查,不仅仅针对东南融通本身,而是要调查整体的中概股。因为这些IPO上市企业70%多接近80%,都是国际四大会计事务所审计的。美国方面担心不只是一家企业出问题,可能是一个系统性的问题。但国际四大在中国境内对这些上市公司进行审计,受中国法律、中国政府监管。美国监管机构是没有权限来核查工作底稿。(来源:《瑞幸财务造假事件的启示 基于300多家中概股的研究分析》,新浪财经。)

三 监管灰色地带:“会计造假股票复牌一览表”频现

瑞幸公告称,公司COO刘剑及其下属几名员工从2019年二季度起从事了某些不当行为,涉嫌伪造交易数据,金额高达22亿元。根据上述公告,伪造交易的责任者是公司首席运营官刘剑及其部分下属。多名业内人士分析,涉及造假数据规模比较大,从常理上推断,这种系统性、全流程的造假,不太可能是个别高管一人所为。如果几个人能够操纵一个大公司,则说明公司本身的合规或者审计方面都有问题。

美国PCAOB(Public Company Accounting Oversight Board,美国公众公司会计监督委员会 ),要求所有在美国上市的公司,审计结果都要交其审查,但中国是唯一的例外。

他们认为作为监管机构,很难核实中国公司的数据,也无法检验公司的审计报告质量,很容易出现所谓的“会计造假”。如上文所述,中美两国协同监管存在问题,因而产生了监管灰色地带,这也是中国概念股财务造假事件频现的一个重要原因。

综上,瑞幸变身“民族企业”,配合其“民族咖啡品牌”定位迅速赢得中国市场青睐;随着资本短期内急剧扩张,资本的泡沫越吹越大,故事思维无法弥补缺乏“合规意识”导致的困境。监管灰色地带, 或许也是中国概念股财务造假事件频发的一个重要原因。若以丧失诚信为代价,以身试法,不论是对于企业自身,还是为其信用背书的中介机构,都不是明智的选择!在别人看不见的地方也要恪守底线,古人称此种行为为“慎独”。公司治理、企业合规也同样如此。

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责任编辑:Jessica |版面编股票复牌一览表辑:苏

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